专家建议将特许经营与PPP＂合二为一＂

特许经营和PPP的关系究竟如何确定?二者之间究竟是覆盖关系，交叉关系，还是平行关系?这是一个至今没有确切答案的老命题。而模棱两可的概念直接带来了操作层面的困难。

各地PPP项目推介工作依然风生水起，但PPP项目落地难已是业界共识。截至今年2月29日，纳入财政部PPP综合信息平台的7110个项目，实际开工 351个，不足5%。对此，10多年来曾先后为总额近3000亿元的PPP项目提供过法律服务的中伦律师事务所高级合伙人王霁虹律师，笑称自己是“天天在一线和各种问题打交道的人，看惯了各种落地难。”

混乱的政策规定已成为实施层面的障碍

业界对于中国PPP制度的顶层设计更加统一、规范、清晰的呼唤已经不是一天两天了，早在2014年12月初，有关部门在同一天连发多文，就让当时的第三方服务机构感到有些无所适从。而在经过了1年多数十份政策文件的“密集轰炸”之后，顶层设计的缺失成为实施层面的现实障碍。

首先，特许经营和PPP的关系究竟如何确定?这是一个至今没有确切答案的老命题。不同的专家学者，对于两者的定义也几乎是千人千面。至今没有一个规范文件明确指出这二者之间究竟是覆盖关系，交叉关系，还是平行关系?模棱两可的概念直接带来了操作层面的困难。

举例而言，通常参与PPP项目的社会资本，都是具备相应总承包施工资质的大型建筑施工企业，或者是由财务投资人与大型建筑施工企业组成的联合体。在项目实施过程中，作为项目投资人的建筑施工企业希望通过与其所设立项目公司直接签订施工合同，赚取项目工程施工利润。在《招标投标法实施条例》中有明确规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标，也就是说如果相关大型建筑施工企业中标，则可依据前述规定直接与所设立项目公司签订工程施工合同。

“我做过一个客户的项目，都已经公开招标中标了，PPP项目中标通知书都发了。但政府的律师说不行，你施工得要去重新招标。为什么呢?因为这个是PPP项目，而施工不需要二次招标针对的是特许经营项目。我们说对于这个项目特许经营和PPP就是一回事，政府说你拿出法律依据来，我们在诸多规范性文件中搜寻，确实没有找到明确的依据，于是只好作罢。”王霁虹说道，“结果导致中标通知书都发了，施工这个关键环节又得重新招标，那就意味着，施工最起码要让利几千万元甚至更多，白白牺牲的是社会投资人的利益。”

其次，上位法的缺失为项目实施徒增障碍。王霁虹表示，目前出台的文件，都是部门规章、规范性文件，当遇到了与税法、公司法、价格法等高位阶法律规范相冲突的情况，全都得让位。即便现在先按下位法的规范性文件签署了，日后一旦发生纠纷，现在签署的内容仍然存在很大的不确定性，这是项目实践中最大的无奈，也就是为什么PPP项目落地难。

“我曾经处理过一个国家体育馆及奥运村的BOT项目，该项目是拿一个不挣钱的体育场馆，捆绑了一个挣钱的房地产项目来招标的。招标文件上说，该房地产项目是免交土地增值税的。而社会资本也是以此为前提来测算自己的经济成本和收益的，土地增值税将近1亿元。”王霁虹表示，“可是当项目已经开始进行，到了要交税的环节，当地税务局说我们不知道你这特许经营项目(当时尚没有PPP的概念)有什么特殊性，我只认税务总局的文件。除非你能出具税务总局有关免除你土地增值税的文件，否则我不可能给你特殊处理。时隔数年，这一遗留问题至今未能解决。”

另外，国家相关部委的不协调导致地方操作的条块分割。“各地财政部门只认财政部的一系列文件，发展改革委只认特许经营。此外不仅各地财政部门、发展改革部门有项目库，有的地方住建委也有项目库。库设在哪个部门下面，往往是平衡较量的结果。”王霁虹感叹道，基本概念是不统一的、法律是缺失的、项目库是混乱的，对于未来投资成本和收益，社会投资人往往心中没底，PPP能否健康良性地长久发展着实令人忧心。

清晰界定特许经营与PPP是顶层设计的当务之急

对于业界几经呼唤的顶层设计，国家发展改革委日前表示，《基础设施和公用事业特许经营法》争取三季度形成送审稿上报国务院，并明确开门立法、各部门统筹协调的立法思路。而财政部日前也表示将加快推进PPP立法工作，只是尚未进入国务院立法计划的PPP法，有实质性进展

可能尚需时日。